84. El Tribunal reitera que su papel no es dictaminar sobre qué interpretación de la legislación interna es más correcta, si no determinar si la forma en la que la legislación se ha aplicado ha infringido los derechos garantizados al demandante con arreglo al artículo 14 del Convenio (ver, entre otra jurisprudencia, y mutatis mutandis, Pla y Puncernau v. Andorra, nº 69498/01, § 46, TEDH 2004 VIII; yFabris v. Francia [GC], nº 16574/08, § 63, TEDH 2013 (extractos)).

85. En este caso, el demandante reclamó que su situación era absolutamente parecida o análoga a la del miembro superviviente de una pareja de hecho heterosexual, quien, aunque tenía legalmente prohibido casarse con su pareja antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1981, tenía derecho a una pensión de viudedad en virtud de la cláusula de retroactividad expresamente incluída en dicha ley. El Gobierno, sin embargo, alegó en base a la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no había una verdadera similitud ya que las parejas homosexuales no podían casarse en absoluto antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, mientras que las parejas heterosexuales podían hacerlo, pero no podían ejercer ese derecho ya que el divorcio era ilegal. Por tanto, la cuestión que debe abordar el Tribunal es si la situación del demandante es comparable a la situación suscitada en España un cuarto de siglo antes, respecto a un miembro superviviente de una pareja de hecho heterosexual, en la que una o ambas partes no puede volver a casarse porque están todavía casados con una tercera persona de la que no podían divorciarse con arreglo a la legislación en vigor en ese momento.

86. El Tribunal observa que existen ciertas similitudes entre ambas situaciones en lo abstracto: un obtáculo legal impide a las parejas homosexuales como la del demandante y a las parejas de hecho heterosexuales casarse y beneficiarse de los efectos legales inherentes a dicha institución; las parejas solteras habían convivido como pareja y uno de sus miembros falleció antes de la entrada en vigor de la nueva legislación que eliminó el impedimento legal para casarse.

87. Sin embargo, el Tribunal considera que estos elementos aislados no son suficientes para situar al demandante en 2005 en una posición absolutamente parecida a la de un miembro superviviente de una pareja heterosexual a quien no se le permitía casarse porque el divorcio hasta 1981 era ilegal. Tal y como indica el Gobierno, la disposición adicional 10.2 de la Ley 30/1981 tenía el fin específico de proporcionar una solución provisional y extraordinaria a aquellas parejas, otorgando al miembro superviviente el acceso a una pensión de viudedad con arreglo a ciertas condiciones (ver el párrafo 27 anterior). Ello, cabe suponer, en el contexto de una situación en la que la obtención del derecho a una pensión por trabajo remunerado no estaba distribuida equitativamente entre ambos sexos, ya que las mujeres estaban laboralmente infrarepresentadas.

Además, aunque en ambos casos existía un impedimento legal para casarse, este impedimento era de diferente naturaleza. En el caso del demandante, no tenía posibilidad de casarse con su pareja debido al hecho de que la legislación en vigor en el momento pertinente (a lo largo de la vida de su pareja) imposibilitó el matrimonio homosexual. Las parejas homosexuales en consecuencia no podían casarse conforme a la legislación, que no se consideraba anticonstitucional por parte de los tribunales internos (ver párrafos 24 y 37-45 anteriores). Por lo que respecta a las parejas heterosexuales que no podían casarse antes de la legalización del divorcio en 1981, el impedimento se basaba en el hecho de que uno o ambos miembros estaban casados todavía en el momento pertinente con una tercera persona de la que no podían divorciarse. La imposibilidad para casarse de una pareja en dicha situación antes de 1981 no se debía al género o a la orientación sexual de sus miembros, si no al hecho de que ambos miembros estaban legalmente casados con una tercera persona y a que el divorcio era ilegal a la muerte de uno de ellos. Lo que estaba en juego era la imposibilidad de volver a casarse que afectaba a uno o a ambos miembros, no una imposibilidad para casarse: la situación concreta legal y jurídica resuelta por la legislación de 1981 no podía realmente compararse con la posición de una pareja homosexual que no podía casarse en términos absolutos, independientemente del estado civil de uno o ambos de sus miembros.

88. Desde el punto de vista del Tribunal, la diferencia de contexto y la diferencia en la naturaleza de la imposibilidad legal de casarse, hace que la situación del demandante en 2005 sea básicamente diferente de aquella de las parejas heterosexuales incluidas en la disposición adicional 10.2 de la Ley 30/1981.

89. Este punto de vista no se ve afectado por el hecho de que el legislador interno reconoció el derecho a una pensión de viudedad a parejas homosexuales tras la muerte de la pareja del demandante, aprobando en 2005 el matrimonio homosexual (permitiendo así a las parejas homosexuales casadas beneficiarse de una pensión de viudedad), y extendiendo en 2007 el derecho a una pensión de viudedad a uniones de hecho estables, heterosexuales y homosexuales, bajo ciertas condiciones (ver párrafo 36 anterior). La aprobación de esta normativa no puede tomarse como el reconocimiento por parte de las autoridades internas de que la falta de reconocimiento del matrimonio homosexual o su exclusión de algunos derechos y beneficios disponibles para parejas casadas, era en el momento pertinente incompatible con el Convenio (ver igualmente los párrafos 37-45 más arriba en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo).

90. A este respecto, el Tribunal recuerda que en 2010 manifestó en el caso Schalk y Kopf que los Estados disfrutaban de un margen de discrecionalidad respecto al momento de introducir cambios legislativos en el ámbito del reconocimiento jurídico de parejas homosexuales y la posición concreta otorgada, un ámbito considerado como un derecho en evolución sin consenso establecido (ver Schalk y Kopf, anteriormente citado, §§ 105 y 108; ver como ejemplos más recientes, Oliari y Others v. Italia, nº 18766/11 y 36030/11, § 163, de 21 de julio de 2015).

Asimismo, ha manifestado que el Convenio no obliga a los Estados contratantes a otorgar el acceso al matrimonio a las parejas homosexuales (ver Schalk y Kopf, anteriormente citado, §§ 63 y 101, y Hämäläinen v. Finlandia [GC], nº 37359/09, § 71, TEDH 2014), siendo ampliamente aceptado que el matrimonio confiere un derecho y estatus particular a quienes lo contraen (ver Burden, anteriormente citado, § 63, y Şerife Yiğit, anteriormente citado, § 72). Por tanto, el legislador no puede ser censurado, con arreglo a los términos del Convenio, por no haber aprobado la legislación de 2005 o de 2007 en una fecha anterior que hubiera permitido al demandante obtener el derecho a una pensión de viudedad (ver, mutatis mutandis, M.W. y Courten, ambas citadas anteriormente).

91. En conclusión, el Tribunal considera que el demandante no se encuentra en una situación absolutamente análoga a aquella del miembro superviviente de una pareja heterosexual que no podía volver casarse por impedimento legal antes de 1981, y que afectaba a uno o a ambos miembros. En consecuencia, no ha habido discriminación y, por tanto, no se ha vulnerado el artículo 14 puesto en relación con el artículo 8 del Convenio y el artículo 1 del Protocolo 1.