La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de la Plata resuelve declarar nula la sentencia de grado que había dispuesto rechazar la acción de filiación planteada por la Sra. A. G. –pareja conviviente de la progenitora del niño– respecto del niño F. B. y en su lugar dispone la devolución del expediente a la instancia de grado a fin de que se proceda a la designación de un tutor ad litem en resguardo de los intereses del menor F. (fs. 216/28 y vta) Contra dicho resolutorio se alzan la progenitora del niño, la Sra. M. B. y su conviviente, A. G., ambas con el patrocinio letrado de abogados particulares a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrante a fs. 233/47 y vta. que a continuación paso a examinar. I. Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley. Las recurrentes alegan, en síntesis, que la sentencia en crisis evidencia una errónea aplicación de los artículos 3,7 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 27 inc. c de la ley 26061 y 397 inc 1 del Código Civil al declarar la nulidad de todo lo actuado por la falta de intervención de un tutor ad litem. Asimismo, denuncian la existencia del vicio del absurdo en tanto considerar que la interpretación de las normas invocadas implicar admitir la necesidad de designar un tutor ad litem en todos los procesos en los que estén involucrados niños por existir la hipotética posibilidad de una contraposición de intereses con sus progenitores (fs. 243 vta y 244).
Sobre este punto la doctrina ha puntualizado que “ En especial entre las parejas del mismo sexo – incapaces de engendrar en forma natural – la voluntad procreacional es precisamente la máxima por excelencia a la hora de determinar la filiación de un niño, pues además es la regla reinante en materia de fertilización asistida. En tal sentido, es posible considerar que se presumen hijos de la cónyuge de la madre biológica aquello nacidos durante el matrimonio, pues es razonable y esperable que tales niños hayan sidos deseados y buscados por ambas mujeres (...) “ En definitiva, en virtud de todo lo expuesto, parece posible considerar que la presunción sentada en el artículo 243 del Cciv resulta extensible a los matrimonios del sexo femenino y, en consecuencia, determina de pleno derecho la comaternidad de la cónyuge de la mujer que dio a luz al niño durante el matrimonio y dentro de los plazos que la norma establece; quién será llamada también “madre” del hijo. Y será “Madre” no porque – como refiere el Diccionario de la Real Academia Española en un primer sentido de la palabra – sea la “hembra que ha parido” sino porque ha compartido on la madre biológica la voluntad procreacional, es decir, el deseo de procrear y asumir la responsabilidad en la crianza y educación de ese niño. Esta añeja concepción biologicista del término “madre” no puede sostenerse en el estado actual de nuestro ordenamiento civil, no sólo frente a la legitimación de los matrimonios del mismo sexo, sino porque ya resultaba anacrónica desde la sanción de la ley 13252 del año 1948 que incorporó la filiación por adopción, descartada en su momento por Veléz Sarsfield (...)la amplia aceptación doctrinaria que ha tenido en nuestro país la aplicación de la presunción de paternidad del marido frente a la fertilización heteróloga es una argumentos más, favorable a la extensión de lo normado por el art. 243 a los matrimonios del mismo sexo, en especial cuando el hijo también nació como fruto de estas técnicas. En efecto ¿cuál sería la razón para aplicar tal presunción al marido y no a la cónyuge de la madre? En ninguno de los dos casos existe vínculo biológico entre el cónyuge y el hijo; pero en ambos la voluntad procreacional se alza como principio determinante para la filiación” (Famá María Victoria, La Filiación. Régimen constitucional, Civil y Procesal. Abeledo Perrot, 2011, p.142) Siguiendo esta línea de interpretación –y con apoyo en precedentes jurisprudenciales de su jurisdicción– el Registro de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha decidido adoptar una resolución con carácter general que entre sus considerandos destaca que “... si bien es cierto que la modificación en materia matrimonial efectuada por la ley 26618, no manifiesta una reforma de las disposiciones de filiación del Código Civil, cierto es que, la interpretación armónica y extensiva en el sentido amplio, de la norma de los arts. 242 y 243 del precitado cuerpo legal, podrá establecer que la filiación de un niño/a queda determinada por el hecho del nacimiento y la asimilación que brinda la institución del matrimonio para la cónyuge que no ha dado a luz. Que a ello se suma la clausula genérica del art.42 de la ley 26618, como regla de interpretación y voluntad del legislador, que establece que los integrantes de las familias, cuyo origen este constituido por las personas del mismo sexo, así como un matrimonio de personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones y que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones” (Resolución 38/12) En esta misma línea resulta preciso señalar que el nuevo Código Civil y Comercial incorpora a “ la voluntad procreacional” como el elemento central y fundante para la determinación de la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida que se incorpora como una nueva fuente de la filiación en cuyos supuestos regirá la presunción de filiación matrimonial sólo si el o la cónyuge prestó el consentimiento previo correspondiente (art. 558, 566y ss). De ello se advierte con claridad que ha sido la voluntad del legislador reconocer el derecho de los niños a la “doble filiación” en los casos en que se ha recurrido a las técnicas de reproducción humana asistida sin distinguir entre las uniones matrimoniales o convivenciales de diferente o del mismo sexo. Llegado a este punto del argumento en orden con la aplicación de la presunción de la paternidad matrimonial a los matrimonios entre dos mujeres, considero que el arraigado principio cardinal de equiparación entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales nos brinda una única solución posible: el acceso de los hijos de uniones convivenciales del mismo sexo a la doble filiación. Es que, en mi opinión, el precursor principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales sienta las bases para el reconocimiento de la doble filiación de los niños hijos de parejas del mismo sexo al impedir que se menoscaben legítimamente derechos de los hijos en razón del proyecto de vida familiar que elijan sus padres – y muchos menos, en “razón” de la orientación sexual –. Dicho de otro modo, una solución que admita una distinción en tal sentido resultaría violatoria de los derechos fundamentales de los niños, cuyo primordial interés, por lo demás, se debe atender. Al respecto resulta sabido que el principio del interés superior del niño resulta una pauta interpretativa esencial e insoslayable que implica la máxima y simultánea satisfacción integral de sus derechos. En el caso no se advierte qué derechos de F. resultan protegidos por la decisión judicial que rechaza la pretensión encaminada a asegurar sus derechos fundamentales a la doble filiación, a la inmediata registración, al nombre y a la identidad, y a todos los derechos derivados del ejercicio de la responsabilidad parental que cabe reconocer a la Sra A. G., conviviente de la M. B. (art 3 CDN, OG14/2013, 3 Ley 26061, 4 ley 13298 y ccs.). En suma, considero que si bien resulta cierto que la pretensión aquí planteada no se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento legal vigente, no resulta menos cierto que una aplicación literal de los artículos 250, 252 del Código Civil y 45 de la ley 26413 conducen a una conclusión desprovista de coherencia con el resto del ordenamiento constitucional y legal imperante. Más concretamente entiendo que a la luz del ordenamiento constitucional y legal citado no resulta posible legitimar argumentos que veden el acceso de F. a sus derechos fundamentales – como son la determinación de su filiación, su nombre, en definitiva, a su identidad– sobre la base de considerar la unión convivencial (y no matrimonial) entre las Sras B. y G., sin reparar en la esencialidad de los elementos de juicio que dan cuenta de que ambas decidieron desarrollar un proyecto de maternidad compartida ( fs.145, 160/2 y 169/77 y vta.) En virtud de estas breves consideraciones, es que considero preciso propiciar a VE que se haga lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y se proceda a ordenar la inscripción del niño F. B. como hijo de la Sra A. G., por resultar adecuadamente acreditado en autos que ésta ha desarrollado junto con la progenitora del niño un proyecto de maternidad compartida. Tal es mi dictamen.