El padre de un niño inició una acción de cambio de tenencia [cfr. el Código Civil vigente al momento de los hechos] respecto de su hijo RJ, quien se encontraba al cuidado de su madre. En su presentación, el actor expresó que su hijo le manifestó que lo incomodaba la relación de pareja que su madre mantenía con otra mujer.
De toda su lectura se desprende que en ambas viviendas existen condiciones para que el hijo habite y sea contenido. Con relación a la pericia psicológica realizada por la Lic. Laura Fabiana Pérez en la persona de los progenitores, a fs. 286 a 288, se encuentra incorporada la del Sr. M. A. P. y a fjs. 289 a 291 la de la Sra. P. A. G. F.), no se desprende ningún indicador que permita dirimir la cuestión traída a resolución, ni mucho menos limitar a alguno de los progenitores en el ejercicio del cuidado de su hijo. Por su parte, con respecto a la pericia psicológica realizada con R. J. P., si bien se destaca que el mismo refiere un malestar con el grupo familiar con el que convive, la perito señala a continuación que “…no se constata desconcierto de esta situación ni angustia, tampoco se evidencian situaciones traumáticas ni violencia psicológica que pudieran poner en riesgo su salud psicofísica.
En cuanto a la relación con su hermano, refiere un vínculo normal esperable, comparten actividades deportivas, refiere sentirse protegido por él…” (fs. 295). También se indica que el niño no tiene un buen vínculo con la pareja de su madre –sin que ello tenga como base que sea una pareja mujer-, pero a continuación entiende la perito que “a pesar de lo manifestado relata buen vínculo con su papá y con mamá, los describe a ambos con las mismas características, como buenos, divertidos y que demuestran preocupación por lo que le pasa” (fjs. 294). Analizando este informe, se desprende que ambos progenitores son referentes afectivos y de cuidado en la vida del hijo y que éste tiene un vínculo adecuado con ambos. Por tal motivo, entiendo que padre y madre se encuentran en similares condiciones para hacerse cargo del cuidado de su hijo. Pero, también es claro que R. tiene un vínculo dificultoso con la pareja conviviente de su madre. Cabe preguntarse entonces si ese aspecto puede habilitar el cambio de guarda requerido. La respuesta en el sub caso es negativa, ya que, pese a ese distanciamiento, la madre aparece como un referente afectivo y de cuidado adecuado. Tampoco la prueba testimonial recabada permite dirimir la cuestión, ya que de todas ellas trasunta que ambos padres se encuentran en condiciones similares para el cuidado de R. Cabe destacar que todos los testigos tienen vínculos cercanos con uno u otro progenitor, reflejando en cada uno de las respuestas la adecuada relación de P. y G. F. con su hijo –según quien haya propuesto al testigo-.
Tampoco acá puede considerarse con preeminencia el “valor estabilidad” que propone la progenitora para negarse a la acción entablada, ya que el mismo no puede erigirse como estructurante al tiempo de la decisión. La pretendida “estabilidad” no debe confundirse con “inamovilidad”, como sería lo que pretende G. F., ya que de esa manera un hijo nunca podría cambiar de casa, de barrio, de escuela, de amigos, entre otras circunstancias. La estabilidad se refiere en cambio ese espacio en donde a los hijos se le preservan sus derechos, su desarrollo y su bienestar. Y ese lugar puede ser en el domicilio paterno, en el materno, o en ambos a la vez. VII) Por todo lo dicho, y al encontrarse ambos padres en iguales condiciones de hacerse cargo del cuidado de su hijo, debo valorar de manera esencial la audiencia en la que escuchara personalmente a R.. En ella pude corroborar la claridad de sus deseos y necesidades actuales, las que eran expresadas comprendiendo cabalmente lo que quería y cuáles eran las consecuencias de sus dichos, sin demostrar influencia de terceros en su discurso. Así R. manifestó su expresa voluntad de permanecer más tiempo con su padre y con su hermano. Contó las razones de ello. También refirió nuevamente la buena relación que mantiene con su madre, y el difícil vínculo con la pareja de ésta. Quedó también perfectamente claro que sus reparos en nada se relacionan con el vínculo homosexual que las une, sino con las características de la personalidad de M. V. C.. VIII) Todo ello me lleva a entender que debe hacerse lugar parcialmente a lo solicitado y modificar el régimen de guarda actualmente vigente, pero de manera diferente a lo que fue solicitado por el progenitor. Para fijar el nuevo sistema convivencial tengo en consideración principalmente lo solicitado por el propio hijo, que se condice con las normas de responsabilidad parental receptadas en el Título VII, del Libro segundo del Código Civil y Comercial que entrará en vigencia el 1 de agosto del corriente año. Se establece en consecuencia que el cuidado personal de R. será compartido por ambos
progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno (se toman como referencia los arts. 649, 650 y 651 del nuevo Código). A su vez el niño permanecerá en el domicilio materno los días martes y jueves desde la salida del colegio y hasta el día siguiente a la entrada al colegio (o en horarios similares en caso de receso escolar) y los fines de semana de por medio desde el viernes y hasta el lunes. Para las vacaciones de julio, permanecerá una semana con cada progenitor, en enero estará quince días con cada uno de sus padres y en febrero catorce días con cada uno. En las fiestas de Navidad y Año nuevo estará alternadamente con ambos progenitores. En todos los casos la búsqueda y restitución del hijo quedará a cargo de la progenitora.
Considero que esta resolución es la que mejor se condice con el mejor interés de R. (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3 de le ley 26061), teniendo en cuenta que ambos progenitores se encuentran en similares condiciones de hacerse cargo del cuidado de éste, pero valorando la opinión del niño en base a su capacidad para expresarla en esta etapa evolutiva en la que se encuentra (art. 12, 14, 16, 28 inc.1, 29 y 32 de la CDN y 3, 24, 19 y 27 de la ley 26061). IX) Asimismo, teniendo en cuenta que en las conclusiones de la pericia psicológica realizada, se recomienda que la progenitora realice tratamiento psicológico, insto a la Sra. G. F. a su inicio para tratar la problemática planteada por la perito. También estimo adecuado instar al Sr. P. a realizar un tratamiento terapéutico, ya que de su escrito de incidencia se deprende un rasgo de no elaboración de la sexualidad de su ex pareja, que podría eventualmente influenciar de manera negativa en la relación de sus hijos con aquella. X) En cuanto a las costas por la impugnación de testigos deben ser impuestas al Sr. P., en base a lo dispuesto por el art. 132 de la ley 7676.
Esta imposición de costas se refuerza además porque su impugnación importó un desgaste jurisdiccional innecesario, teniendo en cuenta que el mismo había propuestos testigos que eran sus parientes o amigos cercanos, que paradójicamente era el cuestionamiento que realizaba a los testigos propuestos por la contraria. En relación a las costas por el incidente de cambio de guarda, atento lo resuelto deben imponerse por el orden causado. Por otra parte, cuando se discutirse la guarda de los hijos menores, resulta lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren esa función y siendo que en definitiva, al decidirse la cuestión se atiende a lo que mejor convenga a los hijos, las costas deben imponerse por su orden.- XI) Con respecto a la regulación de honorarios de las peritos psicóloga Lic. Laura Fabiana Pérez y trabajadora social Lic. Estela Gabriela Vives de Benavidez, cabe señalar que fueron sorteadas peritos oficiales con fecha 20/11/2013 (fs. 231/232), habiendo aceptado el cargo para el que fueran nombradas con fecha 10/03/2014 (fs. 251) la Lic. Pérez y con fecha 14/03/2014 (fs. 256), la Lic. Vives de Benavidez. Que a los fines de la regulación se debe aplicar el art. 49 de la ley 9459 (entre 8 jus y 150 jus). Que atento las pautas de evaluación cualitativa previstas en el art. 39 del cuerpo legal mencionado estimo que corresponde regular la suma de pesos equivalente a 10 jus, esto es la suma de tres mil setecientos cinco pesos con cincuenta centavos ($ 3.705,50) para cada una de las peritos. Atento la imposición de costas y las especiales características del caso traído a resolución, corresponde que los honorarios de ambas peritos sean a cargo de ambas en un cincuenta por ciento (50 %) cada una.
XII) Debe regularse asimismo las tareas profesionales desarrolladas por la Ab. S. E. C. en el incidente de inidoneidad de testigos. Así, de conformidad a las prescripciones del artículo 36 del Código Arancelario, donde se establecen los mínimos regulatorios, exista o no base económica, corresponde a criterio del suscripto regular la suma equivalente a cuatro jus, es decir un mil cuatrocientos ochenta y dos pesos con veinte centavos ($ 1.482,20), según su valor al día de la fecha. No se regulan los honorarios de las letradas actuantes en relación al incidente de cambio de guarda en base a lo establecido en el art. 26 (“contra sensu”), del mismo cuerpo legal. Por todo lo expuesto, lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia y lo normado por los arts. 206, 264 y cc. del C.C., arts. 16, 21, 87/89 y ctes. de la ley 7676 y arts. 26, 29, 39, 49 y 125 de la Ley 9.459.- RESUELVO: I) No hacer lugar al incidente de inidoneidad de las testigos M. V. C., N. R. G. y L. E. C. planteado por el Sr. P..- II) Hacer lugar parcialmente al incidente planteado, estableciendo que el cuidado personal de R. será compartido por ambos progenitores, con la modalidad indistinta y con residencia principal en el domicilio paterno. El niño permanecerá en el domicilio materno los días martes y jueves desde la salida del colegio y hasta el día siguiente a la entrada al colegio (o en horarios similares en caso de receso escolar) y los fines de semana de por medio desde el viernes y hasta el lunes. Para las vacaciones de julio, permanecerá una semana con cada progenitor, en enero estará quince días con cada uno de sus padres y en febrero catorce días con cada uno. En las fiestas de Navidad y Año nuevo estará alternadamente con ambos progenitores. En todos los casos la búsqueda y restitución del hijo quedará a cargo de la progenitora. III) Instar a ambos progenitores al inicio a un proceso terapéutico en base a lo expresado en el Considerando IX).- IV) Imponer las costas por el incidente de inidoneidad de testigo al Sr. M. A. P..- V) Imponer las costas por el incidente de cambio de guarda por el orden causado.- VI) Regular los honorarios profesionales de las Peritos Oficiales Psicóloga Laura Fabiana Pérez y Trabajadora Social Estela Gabriela Vives de Benavidez en la suma de tres mil setecientos cinco pesos con cincuenta centavos ($ 3.705,50) a cargo de ambas partes en un cincuenta por ciento (50 %) cada una. VII) regular los honorarios de la abogada S. E. C. por el incidente de inidoneidad de testigos en la suma de un mil cuatrocientos ochenta y dos pesos con veinte centavos ($ 1.482,20), a cargo del Sr. M. P.. VIII) No regular los honorarios de las letradas intervinientes en el incidente de cambio de guarda. Protocolícese, hágase saber y Dése copia.-