De las constancias de autos emerge que: a)  todas las personas involucradas han tenido como norte el interés superior del niño; b) la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee  buena salud física y psíquica; c) uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; d) los peticionantes  no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; g) la gestante ha parido dos hijos en su unión matrimonial antes del caso bajo análisis;  h) la gestante ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; i) el  recurso de éstas técnicas fue utilizado como última alternativa por los peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva.

Esta mujer, ¨ser luminoso¨ (en siete artículos el Código Civil y Comercial designa como sinónimo de parir la que da a luz) que llevó adelante el embarazo, fue suficiente y plenamente informada sobre la situación que libremente aceptó, anoticiada y asesorada legalmente de los posibles riesgos, no sufrió ningún tipo de explotación, posibilitó el tratamiento y control necesarios para la transferencia embrionaria de los progenitores procreacionales.

En síntesis, la mujer gestante obró con pleno y libre consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el asentimiento de su marido, llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente no pueden tener hijos, fines que son acordes a los requisitos que exigía el proyecto.  Ella junto con su marido en audiencia brindó explicaciones

sobre la relación con los peticionantes, el debate entre todos los miembros de su familia, los recaudos que se tomaron y su firme intención de gestar un niño como guiño de amor y solidaridad hacia sus amigos y fundamentalmente como acto ejemplificador hacia sus propios hijos. ¨Prestar nuestra panza¨ fue la expresión de su hija de nueve años.

Esta especialísima y única circunstancia en la existencia de ésta mujer, forma parte del ámbito de protección que tiene su vida privada en términos amplios de acuerdo a los fundamentos de tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que va más allá del derecho a la privacidad y en el caso no permitir a la mujer someterse a ésta técnica vulnera el desarrollo de su personalidad.

Al respecto, la Corte Interamericana De Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. 

La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. El mencionado tribunal ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, por tanto, considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico ("Caso Artavia Murillo y otros. "Fecundación in vitro" vs. Costa Rica", sentencia del 28 de noviembre de 2012, considerando 143).

¿Cuál es la maternidad jurídicamente relevante: la genética o la gestacional?  ¿Debe rechazarse la impugnación de la maternidad por ser esta mujer la implantó en su útero un cigoto genéticamente diferente a su propia genética, pero al que aportó las características de su estructura biológica, psicológica, emocional, espiritual y de su vida toda, incluida la social, hasta el alumbramiento y luego producido éste, entregó el niño a los progenitores genéticos?  O bien ¿ante el nacimiento con vida, por voluntad de personas que viven en uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, debemos admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la existencia de una voluntad procreacional y por tanto admitir la impugnación de la maternidad?

Debe admitirse la existencia de una disociación entre la maternidad genética que en el caso fue anónima, la maternidad gestacional y la voluntad procreacional donde uno de los integrantes del matrimonio que propicia la modificación de la partida de nacimiento además aportó su esperma, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, y permitir la construcción de un vínculo parental conforme ese anhelo.

La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias, ocurre que no es posible receptar esta multiplicidad filiatoria porque expresamente el Código Civil y Comercial rechaza la contingencia que una persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. (art. 558) La sustitución gestacional o gestación por sustitución ¿perjudica a terceros, atenta contra el orden público, vulnera derechos del niño así nacido? 

Sobre los tres interrogantes es preciso centrarse en el más relevante: el interés mejor de éste niño que de no haber recurrido a ésta técnica los progenitores procreacionales y la mujer gestante, no existiría. Estas personas desearon fervientemente su existencia, no recurrieron a esta práctica por razones laborales, de comodidad o estéticas, intentaron el camino de la adopción con resultado negativo, luego, ¿Puede el Estado oponer otras dificultades además de las que afrontan? (legales, económicas, fácticas, etc.)

Como el sistema de posicionamiento global, en inglés “Global Positioning System”, conocido por su sigla ¨GPS¨ que permite determinar en toda la Tierra la posición de un objeto utilizando los satélites que la orbitan y que curiosamente comparte la sigla con las gestaciones en danza, -GpS- debemos recalcular.

¿Hay un orden público absoluto que impide obrar en aras de ese interés superior de este niño y de la protección y defensa de sus derechos, mejor interés que excluye toda consideración dogmática para centrarse exclusivamente en las particularidades de cada caso? o ¿por el contrario deben quedar relegados? 

No se trata en este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe, llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el resto de su existencia (SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C.  voto del Dr.Julio César Pettigiani donde remite al Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001)  

Cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

A esto debe sumarse el reconocimiento expreso dentro de los principios generales receptados para los procesos de familia, junto con el de la tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente, el de facilitar el acceso a la justicia especialmente tratándose de personas vulnerables y finalmente la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tenerse en cuenta el interés superior de esas personas. (art. 706 Código Civil y Comercial)

Bajo esa mirada corresponde hoy tutelar los derechos emergentes del niño concebido por la voluntad procreacional de quienes hoy peticionan la modificación del acta de nacimiento y consecuentemente la impugnación de la maternidad, por no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar decididamente lazos jurídicos con quienes ha asumido decididamente su rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde el día del nacimiento, (arg. arts. 3, 9 y 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 10, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes., Constitución nacional)

El Código Civil y Comercial incorpora definitivamente la legislación que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y expresamente indica que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. (art. 402)

Ello supone el acceso para las personas del mismo sexo, a los beneficios asociados al matrimonio: de asistencia, alimentos, solidaridad, beneficios sucesorios, a la vivienda familiar, en la toma de decisiones médicas, etc, pero cuando el matrimonio está compuesto por dos hombres sus derechos a la progenitura está circunscripto a la adopción, lo cual restringe por discriminación indirecta, esto es por un comportamiento legal aparentemente neutro pero con resultado desfavorable en comparación con los derechos contemplados en la Constitución y tratados internacionales de Derechos Humanos respecto del matrimonio unisexual de dos mujeres.

Además de los razonamientos precedentes, debe admitirse la presentación efectuada por el matrimonio que detenta la voluntad procreacional respecto al niño,  como una respuesta jurisdiccional encaminada a promover la igualdad de posibilidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afectan a los hombres que necesariamente deben recurrir a la adopción cuando deberían gozar de idéntico derecho que las mujeres a la gestación por sustitución a fin de lograr su ansiada progenitura.

Que de acuerdo a la conformidad expresa de todos los involucrados, la legitimación activa de quienes accionaron, el asentimiento del marido de la gestante, la Defensora General que representa complementariamente al niño, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento  y cuya impugnación debe prosperar, por no ser la mujer del hijo que pasa por suyo, conf. Arts. 565 y 588 del Código Civil y Comercial y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta de nacimiento del niño,  del otro integrante del matrimonio unisexual,  siendo ello  la solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación.

Que las costas de éste juicio se distribuyen en el orden causado, atento el desarrollo de la litis y al no existir controversia (conf. Art. 250 CPSCSF.) por todo lo expuesto y art. 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 

    RESUELVO: 1.- Admitir la demanda y en consecuencia impugnar la maternidad de V P respecto de E S y por tanto declarar el emplazamiento de E S como hijo G G S y de J G G, oficiándose al Registro Civil y Capacidad de las Personas a fin de que proceda a su modificación; 2. Imponer a los progenitores procreacinonales, la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado; 3.- Imponer las costas en el orden causado; 4.- Regular los honorarios profesionales de /////Insértese y hágase saber.- RICARDO J. DUTTO (Juez). ADELAIDA ETCHEVERS (Secretaria).