Una persona que nació con características físicas masculinas definía su identidad de género como femenina. A lo largo de su vida realizó diversos tratamientos hormonales. Por recomendación de su equipo médico tratante, solicitó a su obra social que se la autorizara a realizar las intervenciones quirúrgicas necesarias para su transformación corporal. La demandada autorizó sólo parte de las intervenciones. Por tal motivo, la actora interpuso acción de amparo.
En lo que aquí interesa, el magistrado expresó que “…si bien las leyes 23.660 y 23.661 rigen imperativamente para las obras sociales del Sistema Nacional (entre las que no se encuentra el IAPOS), sus criterios resultan orientadores para la dilucidación de situaciones análogas producidas en otras obras sociales, especialmente para determinar las exigencias constitucionales vinculadas a la salud, para poder discernir en un caso cuáles son los estándares mínimos obligatorios que hacen a los referidos derechos fundamentales. Ellos porque la conducta discrecional de no adherirse al mismo no puede redundar en perjuicios para los afiliados, incumpliendo las prestaciones mínimas que hacen a derechos básicos. No resultan entonces atendibles los argumentos que esgrime la demandada con respecto a su falta de adhesión al sistema de las leyes 23.660 y 23.661, puesto que de convalidarse tal posición se estaría aceptando que la sola voluntad de la accionada le permita quedar al margen de las obligaciones que pesan, en general, sobre el conjunto de los agentes que integran el sistema de salud”.
Al momento de analizar la ley 26.743, el juez sostuvo que “…la norma distingue y escinde los conceptos de género y sexo; es decir, no ata el género al sexo de la persona, desarrollando un pensamiento fuera de la lógica binaria: hombre o mujer, reconociendo las diferentes realidades que existen entre ambos extremos, al mismo tiempo que reconoce que cada persona construye en su interior de forma individual, su identidad de género. Por ello, es importante distinguir el sexo que se deriva de una serie de características biológicamente predeterminadas, relativamente invariables del hombre y la mujer, del género que señala características socialmente construidas que constituyen la definición de lo masculino y lo femenino en distintas culturas, y podría entenderse como el conjunto de rasgos de personalidad, actitudes, sentimientos, valores y conductas que diferencian a los hombres de las mujeres…”.
Finalmente, el magistrado tuvo en cuenta que “…debe partirse de que persona es todo ser humano y de que `toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad’ (Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1, numeral 2 y art. 3 y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). En tal sentido, existe en nuestro ordenamiento constitucional derechos implícitos en torno a la personalidad jurídica del ser humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual, a lo que cabe añadir que el reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. En función de ello es claro que la autopercepción de la actora no resulta la misma si carece de las prácticas solicitadas, dado que no es la mirada de los otros la que importa juzgar en el caso sino la identidad autopercibida. Las características biológicas de S difieren sustancialmente de las que su identidad de género ha desarrollado y por tanto deben ser modificadas en el sentido solicitado, atento estar especialmente protegidas por la ley 26.743, la Constitución Provincial, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos incorporados a ella mediante el art. 75 inc. 22”.
Posteriormente, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario en los autos “S.S. C/ I.A.P.O.S”, acuerdo Nº 258, del 31 de agosto de 2017, rechazó el recurso de apelación presentado por la parte demandada y confirmó la sentencia.
“De la lectura del decreto reglamentario [de la ley de identidad de género] precedentemente surge que de las tres prácticas solicitadas por la amparista en su recurso, dos de ellas (mastoplastía de aumento y gluteoplastía de aumento) han sido consideradas dentro de las intervenciones quirúrgicas y/o cirugías que ayudan a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida. Que la entidad demandada haya contemplado dentro de las prestaciones que proporciona a sus afiliados a una sola de ellas no significa que no esté obligada a proporcionar otras que, por lo demás, están incluídas dentro del PMO, sin perjuicio de ser éste un programa base que no excluye otras prestaciones necesarias según cada caso”.
“La actora, por lo demás, es afiliada compulsiva de la obra social demandada, vedándosele la posibilidad de optar por otro sistema de cobertura, lo cual la coloca en una desventajosa situación fáctica y jurídica que se vería notoriamente agravada de no reconocérsele al menos, los mismos servicios básicos de prestaciones con los que contaría de poder optar por una obra social diferente en los términos de su constitución y organización. Esta circunstancia de afiliación obligatoria no puede ir en desmedro de los derechos de los afiliados, máxime cuando se encuentran en juego valores de la trascendencia de los expuestos en el presente caso. [… ] que, conforme lo ha sostenido esta Sala en numerosos fallos: ‘Si por cualquier vía pudiera intentarse una interpretación diferente a lo aquí sostenido, que fuera en definitiva desfavorable a la posición de la actora, habrá siempre que optar por la que aquí escogimos, por aplicación de los principios pro homine y de interpretación expansiva o progresiva, ya que constituye una obligación para el juzgador aplicar las reglas interpretativas fijadas por la Corte nacional, desde que a nuestro derecho ingresara, recientemente, el derecho internacional de los derechos humanos, circunstancia que impone que, en caso de duda, al realizar la labor interpretativa, se apliquen los principios ‘pro homine’ (por virtud del cual, entre otros efectos, debe escogerse la norma más favorable a la persona y, si, además, ésta tiene más de una interpretación posible,
optar también por la que le resulte más favorable) y de ‘interpretación expansiva o progresiva’, del modo que se explica a continuación. Actualmente –lo que es especialmente aplicable a nuestro país a partir de la reforma constitucional de 1994–, los derechos nacional e internacional de los derechos humanos reclaman este tipo de intervención judicial a fin de que, en definitiva, no se frustren los derechos consagrados en el máximo nivel jerárquico. Es en este sentido que deben interpretarse sus normas. El principio ‘in dubio pro homine’ –que se aplica aún cuando quien reclama es una persona jurídica del derecho privado, pues ésta está integrada por personas físicas a quienes están dirigidas las normas sobre derechos humanos– aconseja interpretar la regla concerniente a un derecho humano del modo más favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la protección”.