El hecho de que el Banco tenga Códigos de conducta y reglamentos que veden el maltrato, y que aludan a la posibilidad de hacer denuncias o reclamos, si bien saludable, no significa que el actor no haya sido discriminado. Por otro lado, no puedo soslayar que la discriminación suele ser encubierta, disimulada, solapada, nunca se discrimina -en principio- en forma clara y expresa.- 

Tampoco la circunstancia de que el actor no haya presentado una denuncia ante las autoridades del banco significa, entonces, que no haya sido discriminado. Generalmente, quien se siente víctima por su condición, no quiere exponer la situación ni hacerla más conocida, máxime cuando está en juego su trabajo.- 

Ya sostuvo esta Sala, hace unos años (4/9/2000, S., J. O. c/ Travel Club S.A., Lexis 0003/008202), que "... La gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente. En segundo lugar, y en esto creo que hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible".- 

En suma, creo que es innecesario seguir valorando los argumentos de la demandada, pues al margen de pesar presunciones en su contra, considero que el actor acreditó las circunstancias invocadas en su demanda, mientras que la contraria no aportó elementos que induzcan a ver los hechos de otra forma.- 

Propongo que se confirme la decisión apelada en tanto tuvo por acreditada la discriminación sufrida por el actor.- 

Ahora bien, sostuvo la demandada, e insiste en esta instancia, en que al haber solicitado el actor su retiro voluntario y haber percibido una indemnización, a la vez que renunciado a formular reclamos posteriores, esta demanda resulta inviable. En subsidio, pide que se descuente de la indemnización lo que el actor ya percibió.- 

No comparto su planteo. Lo acordado y percibido entre las partes se refirió a la extinción del vínculo laboral, como podía haber hecho cualquier otro empleado. En cambio, en este juicio el actor demanda los daños sufridos por haber sido discriminado en la institución en la que trabajó, lo cual es ajeno a la indemnización ya percibida. Cabe observar que aun cuando no se hubiese extinguido el vínculo laboral, de todos modos el actor tendría derecho a exigir una indemnización por discriminación, pues eso surge de los principios generales y, expresamente, del art. 1º de la ley 23.592 (conf. Ferreirós, Estela, La discriminación en el trabajo y el derecho a ser reparado sin darse por despedido, Revista Doctrina Laboral, Errepar, Tomo XV, Agosto/01). De no ser así, sería siempre la misma situación para los empleados discriminados como para quienes no lo son; pero no puede el discriminado estar igual que quien no lo fue. Sería una extraña forma de reparación.- 

También debo decir que la renuncia es de interpretación restrictiva, máxime cuando se trata de derechos fundamentales protegidos por la Constitución Nacional. Por ende, no puedo extender los efectos de aquella más allá de su texto: el actor renunció a reclamar cualquier otra indemnización causada por la extinción del vínculo laboral, nada más.- 

En estas situaciones, cuando se acredita la existencia de discriminación, como bien explica J. Martinez Vivot, se puede promover la acción prevista en la ley 23.592, "sin pretender consecuencias laborales, que son ajenas en la circunstancia y perseguir... la sanción a la conducta discriminatoria, eventualmente en el fuero civil, ya que sólo el hecho tiene una conexidad laboral, que opera en otras circunstancias" (La discriminación laboral, p. 102, Bs. As., 2000).- 

Se dijo en un caso en el que hubo discriminación que es procedente otorgar una reparación adicional a la del art. 245 de la ley de contrato de trabajo cuando el trabajador sufre un daño moral nacido de hechos distintos al despido, originado en hechos extracontractuales en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella, que serían indemnizables aún en ausencia de relación laboral y causados por un obrar culposo o doloso del empleador (Juzg. 1a Inst de Distrito en lo Laboral de 5a Nominación, Rosario, 22/6/2007, LA LEY 2007-F, 441 ). Claro que, en este caso y dada la índole de los agravios, alguna incidencia tiene, pues el actor no puede reclamar aquí -como ahora pretende- los daños vinculados a la posible chance de ascender en la empresa y obtener mayores ingresos, pues esa vía la cerró al optar por la indemnización prevista en las normas laborales (conf. Ferreiros, ob. cit.). Por lo tanto, lo que puede reclamar en este litigio es el daño moral sufrido por haber sido discriminado en su relación de empleo, con prescindencia de que este continúe o se haya extinguido (ver también por la admisión del daño moral: CNCiv., sala I, 3/4/1997, T., P. c. E. S. S.A., LA LEY 1997-D, 398, DJ 1997-3-112; sala C, 14/12/1999, "M., M. A. v. Bagley S.A. y otro s/daños y perjuicios"; sala F, 4/8/2005, F., V. H. v. Fiat Argentina S.A., JA 2006-I-334; CNTrab, sala III,16/5/2008, LA LEY 29/10/2008; sala II, 29/2/2008, LA LEY 4/7/2008; 4/12/2007, DJ 2008-II-929; sala V, 7/12/2007, DJ 2008-II-425; sala I, 28/12/2006, LA LEY 2007-B, 574; sala VI,13/12/2006, APF c. ARJ, La Ley Online; C 1a Civ y Com, Mar del Plata, sala II, 10/8/2000, LLBA 2001- 759, RCyS 2001-436; entre muchos otros), y algún daño material que no haya sido alcanzado por la indemnización voluntariamente percibida. Aun cuando diga que tal retiro voluntario en rigor no fue tan voluntario -es posible- y que se trató de un despido discriminatorio, lo cierto es que en tal caso debió pedir la nulidad del convenio y no lo hizo (conf. Ferreiros, ob. cit.). Sobre la posibilidad del trabajador de demandar, en caso de despido discriminatorio, la nulidad del despido y la readmisión al empleo, por ser ese el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado, me remito al profundo voto de mi colega de la Cámara Nacional del Trabajo, Dr Zas, para evitar extensas transcripciones (CNTrab., sala 5ª, 20/12/2007, RDLSS 2008-6-514).- 

No se me escapa que en algunos casos resueltos por la Cámara Nacional del Trabajo se dijo que el hecho de haber percibido la indemnización tarifada por despido prevista en la ley de Contrato de Trabajo no impide reclamar, además del daño moral, el daño material sufrido por el despido discriminatorio. Aún aceptando este criterio, lo concreto es que en el caso no hubo un despido sino un retiro voluntario el que, como dije, no fue impugnado por el actor.- 

De todos modos, la discusión es un tanto redundante, pues lo cierto -y así lo resolvió la a quo- es que el actor no formuló este reclamo en su escrito de demanda, sino que lo introdujo posteriormente (en el alegato). Puede verse que en el escrito de inicio, en el punto I titulado "Objeto", el actor manifestó: "que vengo a iniciar formal demanda por daños y perjuicios (daño moral y daño psicológico por discriminación)". Términos similares utilizó más adelante, y en parte lo reconoce ahora en su expresión de agravios. Es claro que el reclamo de lucro cesante, o de pérdida de chance, no fue introducido debidamente en esta litis.- 

El hecho de que el art. 1º de la ley 23.592 permita en forma expresa reclamar tanto el daño moral como el material, no significa que el actor no deba formular el reclamo en su demanda y, en su caso, acreditar el daño sufrido. Es sabido, y en el caso lo admite la demandada, que en los supuestos de discriminación el daño moral surge in re ipsa, sin necesidad de mayores pruebas, pero no puedo decir lo mismo del daño material. No sólo no se presume, sino que es necesario, en primer lugar, pedirlo con cierta claridad, aunque no se precisen términos sacramentales, a los que no soy adepto.- 

También dicha norma permite disponer el cese del acto discriminatorio, pero no puedo ir más allá de lo pedido en la demanda. Mal podría, en este caso, ordenar que la demandada restituya al actor en su puesto.- 

Además, tampoco bastaría con que el actor dijera en su demanda que reclama la indemnización del "daño material", como sostiene ahora el apelante. Se requiere un poco más, una explicación fáctica de lo que se está exigiendo, y la prueba respectiva. Máxime cuando se reclama lucro cesante (ni mencionado en la demanda), donde la jurisprudencia suele ser más exigente. De no respetarse estos mínimos recaudos, como es sabido y mucho se ha escrito, se afectaría el derecho de defensa de la parte demandada, que también está protegido por el art. 18 de la Constitución Nacional.- 

En cuanto al daño psicológico, sí reclamado expresamente en el escrito de demanda, no fue omitido por la a quo. Lo que ocurre es que fijó una indemnización de $100.000 en conjunto para el daño moral y el psicológico; se lee en el fallo que la juez tuvo en cuenta ambos daños y que dicha suma es "por los conceptos en análisis", esto es, en plural (ver fs. 802 vta). Que los haya valuado en conjunto y no por separado no es un perjuicio en sí mismo, ya que lo importante es que el monto se adecue a los perjuicios padecidos.- 

En cambio, los gastos de tratamiento, no admitidos, no fueron reclamados en la demanda.- 

Por último, en cuanto al monto de la indemnización, que suscita agravios del actor, como se ha dicho reiteradamente, es difícil valorar el daño moral. En el caso, considero que la cantidad fijada es razonable y prudente, y propongo que sea confirmada. Más aún, señalo que la suma es superior a la fijada en la mayoría de los pronunciamientos que antes cité y que tuve a la vista.- 

Por todo lo expuesto, propongo que se confirme la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; con costas de esta instancia a la demandada, sustancialmente vencida, máxime teniendo en cuenta que el recurso del actor no fue respondido. El Dr. Jorge A. Giardulli, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhiere al voto que antecede.- Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe.- 

FDO.: JORGE A. GIARDULLI - CLAUDIO M. KIPER. 

El Dr. Jorge A. Mayo no firma el presente por hallarse en uso de licencia (Ac. 34/77 y 12/04 C.S.J.N.).- 

 ///nos Aires, de abril de 2009.- 

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios;; con costas de esta instancia a la demandada, sustancialmente vencida. Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- 

FDO.: JORGE A. GIARDULLI - CLAUDIO M. KIPER. 

El Dr. Jorge A. Mayo no firma el presente por hallarse en uso de licencia (Ac. 34/77 y 12/04 C.S.J.N.).-