Una persona que trabajaba en un supermercado como supervisora de caja sufrió malos tratos de parte de sus compañeros debido a su orientación sexual. En consecuencia, fue asignada a tareas que aumentaron su responsabilidad y excedían su función. Entonces, inició una acción civil contra el supermercado y la ART. El juzgado de primera instancia hizo lugar a la demanda, declaró la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley Nº 24.557 y condenó a la sociedad titular del supermercado y a la ART –en los términos de la póliza– al pago de una suma de dinero en concepto de reparación. En consecuencia, la parte actora y las demandadas interpusieron un recurso de apelación.
Así entonces, resulta que el empleador es responsable directo por el daño causado y la A.R.T. ha incurrido en una omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado art. 1074 del C. Civil por lo que debe responder y no sólo en los términos de la póliza. En este andarivel la C.S.J.N. tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la L.R.T. origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc 1), no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento (ver también fallo C.S.J.N. “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, del 3103-2009; T.205.XLIV). Por los argumentos expuestos propicio modificar el fallo hacer extensiva la condena, dispuesta en los considerandos anteriores, a la demandada S.M.G. ART S.A. Por lo tanto, ambas resultan solidariamente responsables de lo acontecido con el trabajador. Lo antes resuelto torna de tratamiento abstracto el resto de los cuestionamientos incoados por los apelantes. V- Se agravia el apelante por la “tarifación del daño” y por la base salarial que se ha tenido en cuenta para la calcular la indemnización correspondiente. Advierto que en la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está de modo alguno obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. En base a tal criterio, se deben valorar el tipo de tareas que realizaba en el supermercado, el grado de incapacidad (40% de la T.O.), antigüedad en el empleo, (nueve años), salario ($3.043,95) y tiempo de vida útil laboral (más de treinta años) que le resta etc. En este punto cabe señalar que el salario que se ha fijado en la sentencia es el que el perito contador informa a fs. 298v., y más allá de las argumentaciones vertidas por el apelante, entiendo que el mismo resulta adecuado teniendo en cuenta los gurismos que constan en la causa, la tarea desarrollada por el actor el horario cumplido; por lo tanto no encuentro argumento que permita apartarme de lo resuelto en grado en este punto (arts. 55 y 56 L.C.T.). Sentado ello y teniendo presente lo antes analizado, propongo confirmar el fallo en este segmento, pues considero que la condena dispuesta en este punto resulta equitativa. VI- En ese andarivel no tengo dudas del daño moral sufrido por el actor, debido a su incapacidad laboral provocada por las tareas por el desplegadas. El legislador del Derecho Común, ha establecido en el Código Civil, un doble régimen según se trate de daño moral nacido como consecuencia de un incumplimiento contractual (regido en el art. 522) o de daño moral emergente de un hecho delictual, correspondiente al ámbito extracontractual (art. 1078). En las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajos, tramitados con la declaración de inconstitucionalidad de Aquino, por la vía común, no cabe duda, de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver trabajo completo antes citado, ver también “El daño Moral en el Derecho del Trabajo”, Estela Milagros Ferreirós, D.L.E –Nº 263- julio de 2007- T. XXI-pags.615/618). Por lo expuestos estimo la cuantía de éste rubro en la suma de $100.000, lo que eleva la condena a la suma de $490.000, suma que devengara intereses desde el momento en que la cuantificación del monto se efectiviza, es decir en el momento mismo de dictar sentencia asumiendo la diversidad de datos y parámetros del caso. Por lo tanto, es a partir de ese momento en que deben liquidarse los intereses, al ser un reclamo que prospera por la vía del derecho civil. Agrego finalmente, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos"; S.D. 32.313 del 29.6.99) VII- En atención a la modificación del fallo que dejo propuesta y lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., sugiero efectuar una imposición de costas y una regulación de honorarios en forma originaria, que torna de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto. En consecuencia, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por las demandas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.). Los honorarios correspondientes a primera instancia para la representación letrada de la actora, de las demandadas – para cada una de ellas-, para el perito médico y contador, los estimo en un 16%, 13%, 8% y 8%, respectivamente, del monto de condena. Los honorarios para los letrados intervinientes en la alzada los estimo en un 35% para la actora y en un 25% para las demandadas, de lo que le corresponde percibir por su actuación en la instancia anterior. LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA DIJO: Atendiendo a los planteos de las partes en sus recursos de apelación y las constancias probatorias de autos, adelanto que he de adherir a la propuesta de voto de mi colega Dra. Estela M. Ferreirós. En lo que hace a la extensión de responsabilidad atribuible a la ART co demandada, advierto que según informe del Correo de fs. 244/245, quedó acreditada la notificación que oportunamente le cursara el actor a dicha empresa, notificando su situación de salud pero también las causas en las que basaba su reclamo. Sin embargo, no surge ni alegado ni probado en autos que ante dicha denuncia la ART hubiera al menos efectuado alguna visita al establecimiento a fin de constatar el ambiente laboral, o que hubiera tomado contacto con la empleadora a fin de analizar posibles acciones incluso de capacitación del personal con miras a acotar los daños ya producidos. Es por ello que en mi opinión en el presente caso la ART debe responder por el total de la condena basada en el art. 1113 y concs. C.Civil, ello atento lo establecido en el art. 1074 de dicho cuerpo normativo. En todo lo demás que fuera materia de recurso, adhiero por sus fundamentos al voto de la Dra. Ferrerirós. EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art. 125 ley 18.345).
Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el fallo y elevar la condena a la suma de $ 490.000 (cuatrocientos noventa mil pesos), más los intereses según se han fijado en el respectivo considerando. 2) Modificar el fallo y extender en forma solidaria la condena a la demandada S.M.G. ART S.A. 2) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas. 3) Establecer los honorarios correspondientes a primera instancia para la representación letrada de la actora, de las demandadas –para cada una de ellas-, para el perito médico y contador en un 16% (dieciseis por ciento), 13% (trece por ciento), 8% (ocho por ciento) y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del monto de condena. 4) Regular los honorarios para los letrados intervinientes en la alzada en un 35% (treinta y cinco por ciento) para la actora y en un 25% (veinticinco por ciento) para las demandadas, de lo que le corresponde percibir por su actuación en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y devuélvase.