En este contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo, Fallos: 332:170 —2009—, y otros). Corpus este que, además de exhibir un particular concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley 23.592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.  

En tales condiciones, cuadra subrayar que el Comité contra la Discriminación Racial, después de advertir el dato realista indicado en el considerando precedente, ha llamado a los Estados a atenderlo ―cabalmente‖. Para ello, señaló que, en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado ―prima facie‖ que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente (Concluding observations: Zambia, 2005, CERD/C/ZMB/CO/16, párr. 18: ―[t]he Committee […] encourages the State party to envisage regulating the burden of proof in civil proceedings involving racial discrimination so that once a person has established a prima facie case that he or she has been a victim of such discrimination, it shall be for the respondent to provide evidence of an objective and reasonable justification for the-8- differential treatment‖). En igual sentido se ha pronunciado en otras y numerosas oportunidades (v.gr.: Concluding observations: Australia, 2005, CERD/C/AUS/CO/14, párr. 15; Concluding observations: Iceland, 2005, CERD/C/ISL/CO/18, párr. 14; Concluding observations: Republic of Moldova, 2008, CERD/C/MDA/CO/7, párr. 10; Concluding observations: United States of America, 2008, CERD/C/USA/CO/6, párr. 35, entre muchas otras). 

Todo ello, por lo pronto, en correspondencia con lo expresado por el citado Comité en su Recomendación general XXX, de 2004 (párr. 24).

En tal sentido, advirtió la OIT que ―uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido‖ (párr. 224). Lo más frecuente, acotó, ―es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar […] tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación‖ (ídem). Por consiguiente, continuó, ―en algunos países la legislación o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan una cierta flexibilidad a la parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante. El Gobierno de Canadá ha señalado que los tribunales y otras autoridades competentes deben dar muestras de flexibilidad en lo que respecta a la admisión de pruebas. Ha indicado que, en materia de derechos humanos, cuando los indicios sean más bien favorables al demandante, es decir si el defensor no es capaz de oponer una respuesta satisfactoria a una demanda, se podrá deducir razonablemente que ha habido discriminación‖ (ídem). En diversos Estados, agregó con cita de Estados Unidos de América, República Federal de Alemania, Francia, Jamaica, Finlandia y Suecia, ―la persona que aduce una discriminación debe ante todo demostrar que una desigualdad de trato o de oportunidades coincide con una desigualdad de raza, sexo, religión, opinión política, actividad sindical, etc. Si tal cosa se demuestra, la carga de la prueba será de la incumbencia del empleador, que habrá de demostrar que había un motivo legítimo, no discriminatorio‖ (ídem). Cuando los trabajadores que hayan ejercido su derecho de reclamar la igualdad de trato sean despedidos o vean modificadas sus condiciones de trabajo, ―la legislación de ciertos países prevé que el empleador ha de administrar la prueba de que la presentación de la reclamación no era el motivo único o principal del despido o de la modificación de las condiciones de empleo del asalariado. La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que  el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto isuasivo‖ (ídem, citas omitidas). Dicha Comisión, en suma, consideró que la cuestión de la carga de la prueba tiene una ―importancia fundamental en toda discriminación alegada‖, dado que, con frecuencia una persona discriminada dudará en llevar su caso a las instancias competentes […] porque la mayor parte de las veces no dispondrá del conjunto de elementos de prueba necesarios […]‖ (párr. 225), para concluir en que, de todo ello, `se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación […]´(ídem)‖.

Estos lineamientos presidirán la solución del presente caso. Y, en primer lugar, observo que el matrimonio entre personas del mismo sexo, pese a estar regulado legalmente, todavía no cuenta con la aceptación unánime de la sociedad y la resistencia que se advierte en algunos sectores puede ser causa de discriminación y hostigamiento, por lo cual basta una prueba indiciaria de la existencia de la discriminación para así declararla. 

En tal sentido, la testimonial de María Fernanda Alvarez (fs. 271/274), quien se encuentra trabajando para la demandada desde el año 2004, refiere que a los actores los despidieron luego de hacerles la vida imposible y que a raíz del traslado al galpón en que desarrollaron sus actividades no funcionaba su computadora, después lo sacaron de la computadora sin avisarle y primero no tenía máquina y luego no tenía escritorio ―hasta que finalmente queda en tareas permanentes con eso de embalar módulos y ordenarlos (…) Que al hacerles la vida imposible a los actores, dicha circunstancia fue terrible, porque los dos eran personas muy alegres y muy trabajadores los dos y los convirtieron en dos personas enfermas. Ariel comenzó con problemas de presión alta, comenzó un tratamiento psiquiátrico, ataques de pánico, comenzó a faltar, a los dos se los veía ojerosos. Marcos no dormía, tenía problemas para dormir permanentemente y eso lo dejaba en un estado excitado, todo el tiempo estaban ojerosos, a medida que esto pasaba los compañeros los iban aislando cada vez más y hablaban de ellos como `los locos´ porque así parecían. Marcos bajó mucho de peso fue notable el cambio. Ariel tartamudeaba y recuerdo siempre que Ariel entraba a trabajar con anteojos negros adentro de la oficina porque decía que eso le permitía ver otra realidad. Quedaron enfermos y asustados y peor se los trataba. Que a raíz de los problemas descriptos, los dos fueron medicados con medicación que era muy costosa para ellos, medicación psiquiátrica, lo cual le consta porque ellos lo mencionaron siempre‖. Recuerda que ―Ariel decía que iba al psiquiatra. Señala que las discusiones entre Suarez y Villan y la coordinadora se originaban en lo que Marcos hacía en el Sindicato iba en contra de los intereses de la coordinación‖, puntualizando que ―cuando Marcos y Ariel se postularon para una elección de ATE esto los obligaba a estar en el sindicato en horario de trabajo lo cual era algo absolutamente permitido, pero que no le agradaba a la coordinación‖. Recuerda la dicente que mientras Suarez se desempeñó en el Programa fue delegado, pero no desde el ingreso y respecto de Villán señala que empezó después a trabajar con el sindicato. Sostiene la testigo que los actores eran amigos en ese momento para todos y después que fueron pareja esa situación agravó la situación de maltrato, de discriminación‖, lo cual se traducían en comentarios ―que se hacen sobre los homosexuales‖.

La peritación psiquiátrica (fs. 411/421) da cuenta de que ambos actores presentan problemas psicológicos. Villán un desarrollo vivencial, anormal, depresivo, angustioso-paranoide grado 2-3 y Suarez un desarrollo vivencial anormal, neutótico, angustioso-fóbico grado 2. Esas sintomatologías obedecen a los sucesos vividos lo que determina que requieren terapias adecuadas para superar esos estados. 

Unos y otros elementos crean indicios suficientes como para entender que los actores fueron hostigados en razón de su orientación sexual, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 23.592 los actores tienen derecho a un resarcimiento por daño moral que estimo en $20.000 para cada uno de ellos. 

En virtud de lo expuesto, corresponde poner en conocimiento el presente a los organismos correspondientes.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada, a cuyos efectos estimo sus honorarios de la representación y patrocinio de la actora y de la demandada por la totalidad de sus trabajos en autos en el 20% y el 15% respectivamente del monto de la condena con intereses a la tasa activa del Banco de la Nación desde la fecha del cese hasta su efectivo pago. Los honorarios de ambos peritos se calcularán sobre el nuevo monto de la condena resultando equitativos los porcentuales fijados.