En lo que aquí interesa, ya que se trata de un conflicto entre privados, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga a utilizar un criterio neutro predicable por igual para las parejas heterosexuales u homosexuales -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/03/99, N° 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, t. 53, enero-abril de 1999, p. 485).

Asimismo, el artículo 8º bis de la ley 24.240, bajo el título “Trato digno. Prácticas abusivas”, dispone que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Es claro entonces que la prohibición de discriminar y de asegurar la igualdad rige tanto frente al Estado como entre particulares. Finalmente, no puede dejar de mencionarse que el artículo 51 Código Civil y Comercial de la Nación, prevé que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Asimismo, el artículo 52 dispone, entre otras cosas, que la persona humana lesionada en su dignidad personal puede reclamar la reparación de los daños sufridos. Aunque el cuerpo normativo citado no sea de aplicación al caso en virtud de la fecha en la que sucedieron los hechos, los artículos mencionados no hacen más contemplar principios que ya se encuentran insertos en nuestro ordenamiento jurídico porque tienen raigambre constitucional y porque se asientan en las bases fundamentales de los derechos humanos.    La demandada afirma que no se ha considerado la condición sexual del actor, sino solamente que se trataba de una pareja de personas del mismo sexo. El argumento es poco atendible, pues va contra el sentido común. Es fácil inferir que si dos personas del mismo sexo pretenden ingresar a un albergue transitorio, seguramente se tratará de una pareja homosexual. Pero, aunque no fuera así, tampoco es factible diferenciar a las parejas por su orientación sexual. Menos aún en la Argentina, donde desde el 15 de julio de 2010 existe legislación que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo. No es ocioso recordar que la ley surgió a partir de la campaña nacional por la igualdad jurídica lanzada por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans, bajo la consigna «Los mismos derechos, con los mismos nombres». Además, el 12 de diciembre de 2002 se aprobó en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el proyecto de ley de unión civil presentado por la Comunidad Homosexual Argentina. Siguiendo el camino del absurdo, no puede sostener con éxito la demandada que quienes pueden casarse si lo desean, no están habilitados para ingresar juntos a un hotel. También se admite que cualquier matrimonio o unión convivencial hetero u homosexual tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por ser imposible a éstos últimos la fecundación natural entre sus componentes, y hasta el uso de técnicas de reproducción humana asistida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Lo concreto es que a partir de la ratificación por parte del Estado Argentino de los instrumentos de derechos humanos y en especial a partir de la sanción de la ley 26.618, no queda espacio para reputar como justificada una decisión que implique una discriminación fundada en la orientación sexual de las personas (CN art. 16 y 75 inc. 22, CIDH " Atala Riffo" -2012-). Es indudable que la situación del actor encuadra en las mencionadas minorías que requieren una protección especial y que, en lo que aquí interesa, justifican la inversión del onus probandi. La demanda invoca en su apoyo la Ordenanza General nº 96 del año 1970 de la Provincia de Buenos Aires. Dice el Artículo 1º: “La presente Ordenanza General será de aplicación para los "Albergues por Hora", "Alojamientos por Hora", "Hoteles Alojamientos", "Hoteles habilitados", y todo otro Establecimiento cualquiera fuese su denominación que esté destinado a alojar parejas de distintos sexos, provistos o no de equipaje, por lapsos inferiores a veinticuatro (24) horas, y que se hallen exentos de cumplir la obligación de registrar documentos de identidad en el Libro de Registros de Pasajeros”. La alusión a parejas de distintos sexos, es lo que a entender de la demandada justificó su proceder, ya que el actor pretendió ingresar con una pareja del mismo sexo. Caben dos posibilidades. Una es interpretar que dicha frase no debe ser interpretada con ese alcance sino de manera más genérica, como hizo el a quo. La otra es entender que dicho art. 1º prohíbe expresamente el ingreso de parejas de igual sexo, sostenida por la demandada apelante. Pues bien, aceptando esta última interpretación, no se advierte que la postura asumida por la demandada, de haberle impedido el ingreso al actor, se encuentre justificada. Varias son las razones: a) la Ordenanza es de 1970, y ha habido una fuerte evolución cultural y jurídica en contra de la discriminación y de los prejuicios; b) una ordenanza está claramente por debajo de la Constitución Nacional, de tratados internacionales, de leyes nacionales, y de una jurisprudencia que se orienta hacia la igualdad de derechos; c) no se intentó siquiera armonizarla con leyes posteriores: d) cuando se legisla una prohibición, la interpretación debe ser lo menos restrictiva posible, y siempre a favor del ejercicio de derechos fundamentales; e) pudo arriesgarse la demandada a cometer una “infracción”, y de ser sancionada cuestionar con buenos argumentos su inconstitucionalidad. Más aún, el gerente del hotel admitió que “no conoce ningún caso por el que se haya multado a ningún hotel por permitir el ingreso a personas del mismo sexo” (ver fs. 8). Sostiene la demandada que el gerente del hotel no hace este tipo de razonamientos jurídicos o técnicos, librado a los abogados. El argumento es inatendible, pues el derecho se presume conocido por todos y el error jurídico no es excusable. De no ser así, estarían justificadas todas las violaciones a la ley por aquellas personas que no sean abogados. En el caso “Álvarez” la Corte Suprema hizo una afirmación por demás interesante: “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos” (7/12/2010, Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.). Refuerza la posición del actor lo previsto en el citado art. 8 bis de la ley de Defensa del Consumidor. El objetivo principal perseguido por esta norma es fortalecer la posición de la parte más débil en la relación de consumo, que todos sabemos que es el consumidor y el usuario, para establecer una situación de equidad y de equilibrio que es necesaria en el libre juego de las reglas del mercado. La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones. En materia de igualdad se halla comprometido un valor fundamental, la dignidad de la persona humana. Es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no puede tolerarse la discriminación de derechos fundamentales de las personas por motivos de raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, origen nacional, condición social, enfermedad, etc. Así, cabe hablar de “igualdad en dignidad”, lo que significa que todos aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona corresponden a todos  por  igual, y su regulación normativa debe ser idéntica para unos y otros.  La dignidad es, en definitiva, la fuente de todos los derechos, de ella dimanan derechos inviolables que le son inherentes, lo que la eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz social. Lo atinente al trato digno también se proyecta en la relación contractual. Santos Briz sostiene que “el derecho a la contratación, como el derecho privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la personalidad del individuo, lo cual no puede darse sin el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales” (Los contratos civiles. Nuevas Perspectivas, Granada, Comares, 1992). Pues bien, probado el hecho discriminatorio, y no justificada la conducta por la demandada, cabe confirmar lo resuelto al respecto. La demandada también se agravia de la condena por daño moral. Las normas legales y actos discriminatorios son inconstitucionales. A la vez, en la medida que su aplicación cause un daño, la víctima tiene derecho a su reparación. La discriminación puede provenir de actos o hechos de particulares. Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado, y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí también habrá ilicitud y el afectado, además de requerir la cesación de los actos de tal naturaleza, en caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para demandar su reparación. Aunque a esta solución es fácil arribar con la sola aplicación de los principios generales, la ley antidiscriminatoria (23.592) expresamente consagra esta solución al prever una tutela inhibitoria y resarcitoria. Dice el art. 1° de la ley 23.592 que la acción tiende “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. La indemnización juega un papel importante, pues de ser efectiva, además de resarcitoria puede actuar como correctora de la conducta de quienes practican la discriminación. No obstante, muchas veces es insuficiente, por lo que se advierte la necesidad de legislar sobre daños punitivos con el objeto de instrumentar un incentivo social (Kiper, Claudio, Discriminación y responsabilidad civil, RCyS 2011-V-3). Alguna respuesta en este sentido se encuentra en la ley de defensa del consumidor (art. 8 bis). En lo que hace al daño moral, si el impedimento de ingreso al hotel se fundó en un acto discriminatorio, al ser una acción antijurídica lesiva del derecho a la dignidad y a la consideración social, debe tenerse por probado in re ipsa el perjuicio extrapatrimonial (CNCiv, sala H, 7/4/2009, LA LEY 2009-E, 402; CNCom, sala D, 29/7/2009, G., E. y otro c. Altos Los Polvorines S.A. y otros, La Ley Online). Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No debe ser objeto de prueba directa, dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (Pizarro, Ramón Daniel, La prueba del daño moral, Rev Der Privado y Comunitario, N° 13, Prueba, I, 1997). Por ende, cabe rechazar los agravios vertidos al respecto. Ambas partes se agravian de lo resuelto sobre daños punitivos, pero con distintos fundamentos. La demandada alega que no hubo extrema gravedad que justifique esta sanción. El actor considera que la suma fijada por el a quo ($100.000), es insuficiente. El daño punitivo o multa civil, conforme lo establece el art. 52 bis LDC, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves. Para la procedencia de los "daños punitivos", la doctrina requiere una conducta dolosa o realizada con culpa grave. El dolo o la culpa grave no se presumen y requieren una prueba acabada de la intención nociva del agente, o al menos, de su grosera despreocupación por las eventuales consecuencias de sus actos, (ver sobre el tema  Picasso, Sebastián, “Objeto extraño en una gaseosa y los ‘daños punitivos’", LA LEY 2014-D-24). Desde ya, el acto discriminatorio, a pesar de lo sostenido por la demandada, es un acto de particular gravedad, en tanto afecta a la dignidad de la persona. La discriminación es un acto doloso. La aplicación de multas es importante, ya que se trata de una herramienta para erradicar las prácticas que ofendan la dignidad del consumidor o usuario. Las multas deben ser severas, pues de lo contrario sólo servirán para legitimar las conductas que se quieren desterrar. De no ser así, al discriminador le puede convenir pagar para seguir haciéndolo. La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; se determina así una sanción además de la indemnización por otros daños, con la intención de penar este tipo de conductas y ejemplarizar aventando futuras violaciones a los derechos. El propio art. 8° bis de la ley 24.240 determina que: "Tales conductas (los comportamientos que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias), además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor...". Por lo demás, cabe remitirse a los fundamentos expuestos por el Fiscal General, para no incurrir en repeticiones innecesarias. En cuanto al monto, el establecido por el a quo se muestra razonable y tiene la entidad suficiente para disuadir de conductas similares en el futuro. El actor cuestiona lo vinculado a la prestación en especie de un servicio similar al contratado oportunamente; pretende el mismo que no se pudo cumplir. La demandada insiste en que si una Ordenanza no lo permite, el juez no la puede obligar, ya que ello importaría “poner en acto la discriminación positiva” (ver fs. 412). El agravio de la demandada sorprende. Insiste en que no puede contrariar la Ordenanza, ni siquiera por orden de un juez. Ya se expuso que dicha Ordenanza no puede contrariar leyes superiores, como la Constitución Nacional, los Tratados, y las leyes nacionales. Nada cabe agregar. En cuanto al planteo del actor, cabe señalar que en su escrito de demanda solicitó que la demandada le brinde el mismo servicio que intentó usar pero que no le fue prestado, en los términos de los arts. 10 bis y 19 de la ley de Defensa del Consumidor, y 1º de la ley 23.592. El a quo hizo lugar al reclamo y dispuso que la demandada le otorgue una “prestación similar a la denegada, en iguales condiciones de contratación que cualquier cliente” (Fs. 389n y 390). El actor solicitó aclaratoria, para que se establezca que se trata de la habitación más onerosa, esto es la denominada “suite Supreme”, lo que fue denegado por entender el a quo que la sentencia era clara (fs. 395). Al ser exacto lo expuesto, para evitar nuevos planteos, se aclara que esa debe ser la habitación que debe utilizar el actor cuando asista al establecimiento demandado en cumplimiento de este fallo.

La parte demandada se agravia de que se haya aplicado la tasa activa. Afirma que se trata de la tasa más alta del mercado y que ello agrava su situación económica, actualmente “jaqueada”. Sin embargo, lo cierto es que esta Sala aplica la tasa activa, y hasta la ha duplicado luego de la vigencia del Código referido. Dado que no se puede empeorar la situación del apelante, cabe confirmar lo resuelto por el a quo sobre el punto. También se agravia la demandada de la imposición de costas. No se advierten motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota. La recurrente plantea que se trata de un castigo, pero no es así, es compensar los gastos de quien se vio obligada a acudir a la justicia con motivo de una conducta claramente discriminatoria. Por ello, corresponde confirmar la decisión apelada en lo que fue materia de agravios, con costas de esta instancia en un 80% a cargo de la demandada, sustancialmente vencida. Fdo. José Benito Fajre, Claudio M. Kiper.