Una mujer lesbiana solicitó un certificado de aptitud psicofísica para ejercer la docencia en la provincia de Santa Fe. La administración pública determinó que era “inapta” debido a un problema psíquico. Luego de siete años, la junta médica consideró que estaba “apta” sin dar mayores explicaciones. En ese contexto, la actora presentó un reclamo de indemnización por los daños y perjuicios que le causó la administración con su accionar ilegítimo. Posteriormente y como consecuencia de la denegación del reclamo por parte del Ministerio de Educación, presentó, en calidad de docente, un recurso contencioso administrativo contra la provincia de Santa Fe con el objeto de que se declarara la ilegitimidad de la denegación tácita de la pretensión administrativa deducida por su parte. La Cámara Contencioso Administrativo Nº 2 de la ciudad de Rosario estimó que el recurso era improcedente. Contra dicha resolución, la actora interpuso un recurso de inconstitucionalidad.
Al respecto cabe recordar lo ya resuelto por esta Corte in re "Porello" (A. y S. T. 201, pág.167) donde se señaló que "la desviación de poder se relaciona con el vicio de la causa o el vicio de los motivos y consiste en la desviación discrecional respecto al fin que la ley reguladora del acto ha asignado a la Administración o sea que ocurre cuando se constata que un determinado acto ha sido adoptado... para alcanzar una finalidad que, pudiendo ser lícita no es conforme al fin asignado al acto por la ley que lo disciplina"; y que "el vicio de desviación de poder exige un mayor esfuerzo probatorio, pues no es común que surja del acto impugnado, sino de éste en su confrontación con otros elementos de prueba (criterio sustentado en "Solís" A. y S. T. 137, pág. 167). Dicho ello sin olvidar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que 'la naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder exige un esfuerzo para su acreditación, admisible, sin embargo, por vía de presunciones en tanto condicionamientos mayores se traducirían, dada la naturaleza del defecto referido, en una Página 9/13 verdadera prueba 'diabólica'' (Fallos315-II:1361)". Y era este planteo crucial el que debió ser valorado adecuadamente por la Cámara, analizando no sólo las razones técnicas brindadas por los profesionales que otorgaron el "inapto" en cuestión, sino todas aquellas otras pruebas que podían echar luz sobre el vicio imputado, porque al no hacerlo incurrió, tal como sostiene la compareciente, en arbitrariedad por omisión de valorar prueba que podía resultar conducente para arribar a una solución distinta del caso. Tales, las constancias que se señalan como omitidas por la recurrente (testimoniales en donde queda acreditado que era y es una docente "excelente"; listado de licencias del que surge que en 1993 y 1994 no tuvo licencias por enfermedad; informe emitido por el Jefe de Departamento de Supervisión Inicial, Primaria, Especial y Física de la Región VI quien pondera indebidamente como disvaliosa su orientación sexual; dictamen médico del 28.12.1994; informe del 12.4.1999 donde la Dirección General de Asuntos Jurídicos requiere la realización de una Junta Médica, atento a existir un dictamen médico de "inapto" y otro de "apto"; informe médico del 7.6.1994 concluyendo que no presenta signos de enfermedades neurológicas; informe médico del 16.6.1994 exponiendo que no presenta patología psiquiátrica actual; pruebas de informes médicos contemporáneos al "inapto" según los cuales la actora no tenía ningún problema psicológico y era plenamente apta para el desarrollo de tareas docentes; constancias que acreditaban que en ningún momento la recurrente debió solicitar licencia médica por motivos psiquiátricos o psicológicos; permitirle por casi siete años después seguir trabajando pese a considerarla inapta ;dictamen médico del 28.12.2001 por el cual se la calificó de "apta absoluta"), como así también otras constancias de autos (como ser la nota dirigida a la Dra. Pasqualis por la Directora de la Escuela nro. 100 de Villa Gobernador Galvez donde afirma que la actora "tiene graves problemas de conducta" y demás antecedentes del expediente que obra en fotocopia correspondiente a "solicitud de licencia y designación" del Ministerio de Educación y Cultura -salud laboral zona VI-; testimonios y declaraciones que dan cuenta de distintas circunstancias vinculadas no sólo a la identidad sexual de la actora sino a su comportamiento y desempeño como docente; y la contradictoria actitud asumida por la demandada en la contestación de la demanda, quien sostiene que el "inapto" no obedeció a razones de orientación sexual, pero luego hace referencia a que la nota dirigida al Jefe de Salud Laboral, donde se solicita la intervención del Servicio de Salud, tiene real asidero en relación a las "conductas de lesbianismo manifestadas en el propio establecimiento" y que existieron reales motivos como para indagar acerca de la conducta de la docente -fs.214-). Página 10/13 Máxime si se tiene en cuenta que como señaló la Corte Suprema de Justicia de Nación in re "Sisnero" (Fallo del 20 de mayo de 2014) "la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable, de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor". Y que en estas situaciones, para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente con "la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión de trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a la discriminación" (ver también Fallos 334:1387). Y, sin lugar a dudas, la omisión de valorar la totalidad de la prueba incorporada a la causa a la luz de estos principios rectores y conforme a los términos en que se planteó la controversia, descalifica la conclusión arribada por la Cámara en cuanto a no tener por acreditada una discriminación por orientación sexual en base a fundamentos que resultan insuficientes para dar sustento constitucional a lo decidido. Por ello, la sentencia recurrida debe ser anulada y la causa nuevamente juzgada. No obsta a lo dicho lo afirmado por el A quo para descartar la existencia de daño moral al entender que no se ha probado, ni es dable inferir, una alteración disvaliosa del espíritu de la agente S., un sufrimiento o aflicción derivada del inapto discernido en su hora, desde que tales consideraciones resultan descalificables. Ello así, pues se formulan en el entendimiento de que la inicial calificación de "inapta" no puede ser tenida derechamente como ilegítima por más que con posterioridad se la haya considerado "apta", cuando precisamente el reclamo de daño moral se basa en la ilegitimidad del accionar de la Administración -y es lo que debe revisarse-. Lo dicho hasta aquí resulta suficiente para anular, desde una óptica constitucional, el decisorio cuestionado sin necesidad de formular mayores consideraciones al respecto, por lo que el recurso intentado resulta procedente. Voto, pues, por la afirmativa. A la misma cuestión los señores Ministros doctores Spuler y Erbetta expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Presidente doctor Gutiérrez y votaron en igual sentido. A la misma cuestión la señora Ministra doctora Gastaldi dijo: Adhiero en lo sustancial a los fundamentos y a la solución que propicia el señor Presidente doctor Gutiérrez. Página 11/13 En particular por cuanto considero que la Cámara, al desestimar el reclamo indemnizatorio con fundamento en que no constaba que el certificado de "inapto" expedido por la Junta Médica hubiera comportado una discriminación por la orientación sexual de la recurrente o una desviación de poder, se desentendió -al analizar la legitimidad del obrar de las autoridades escolares- de las propias constancias de la causa cuando en la misma instancia administrativa la docente inmediatamente de notificada de dicha certificación ofreció prueba de su parte que indicaba, por el contrario, que no estaba afectada de dolencia o ineptitud alguna para el cargo. Conclusión ésta a la cual también la misma demandada había arribado reconociéndolo oficialmente recién luego de 7 años (a pesar de los reiterados e insistentes planteos infructuosos por parte de la actora) y a través de un nuevo informe médico que dictaminó el "apto absoluto". En tal contexto, luce inmotivada la decisión de la Cámara en tanto para dilucidar la causal discriminatoria, se imponía analizar el puntual comportamiento de las autoridades en relación a la docente (durante el extenso período transcurrido hasta que, finalmente, se rectificó el primer dictamen y se verificó la razón del cuestionamiento efectuado por ella) y si -en todo caso- habían omitido o no con razones valederas las diligencias para esclarecer la situación, como así también, como bien señala el voto del señor Presidente doctor Gutiérrez, los elementos probatorios aportados en la causa. Voto, pues, por la afirmativa. A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?- el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo: Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos al Tribunal subrogante que corresponda a fin de que dicte nuevo pronunciamiento. Costas a la vencida (artículo 12, ley 7055). Así voto. A la misma cuestión los señores Ministros doctores Spuler y Erbetta y la señora Ministra doctora Gastaldi dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Presidente doctor Gutiérrez, y así votaron. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos al Tribunal subrogante que corresponda a fin de que dicte nuevo pronunciamiento. Costas a la vencida.